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解讀:政府信息依申請公開三步審查法

發布時間:2019-03-07 09:10 瀏覽次數: 【字體:

2008年5月1日《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱“《條例》”)施行以來,行政機關主動公開大量政府信息,提高了政府工作透明度,保障了公民、法人和其他組織的知情權、參與權和監督權。除主動公開政府信息之外,行政機關收到信息公開申請的數量也不斷增加。以慈溪市為例,2008年全市所有行政機關收到的政府信息公開申請只有15件,此后逐年遞增,2014年達到654件,其中慈溪市政府收到申請92件,占申請總量的14.1%。如何審查政府信息公開申請,確保答復準確無誤,是辦理依申請公開案件的難點。實務中,我們采取“是不是-有沒有-給不給”的三步審查法,對政府信息公開申請進行全面審查。本文擬對政府信息依申請公開審查的步驟、內容作一梳理、探析,有不當之處,尚請方家指正。

一、審查第一步:判斷是不是政府信息

判斷是不是政府信息是政府信息公開審查的起點,需要固定申請人提出申請的送達方式、申請內容、申請方式等。第一步的審查可從四方面展開:一是是不是構成一個有效的政府信息公開申請;二是申請內容是不是明確;三是是不是屬于一事一申請;四是是不是屬于政府信息。

(一)關于是不是構成一個有效政府信息公開申請的審查。根據《條例》第二十條的規定,一個有效的政府信息公開申請,應當在申請主體、申請形式、申請內容等方面符合要求。《條例》對提出申請的主體并無特殊要求,公民、法人或者其他組織均可提出申請;申請形式應當采取書面形式(包括數據電文形式),特殊情況下允許口頭形式;申請內容應當包括申請人的姓名或者名稱、聯系方式、內容描述以及提供信息的形式要求。除上述要求外,申請書是否向行政機關有效送達也應當作為一個有效政府信息公開申請的構成要件。對此,主要根據政府信息公開申請送達的對象來判斷。如申請人向行政機關、行政首長(法定代表人)、政府信息公開工作機構寄送的政府信息公開申請應當認定為有效的申請,申請人向行政機關的其他不具有處理政府信息公開申請的內設機構或者其他工作人員寄送的,不能視為向行政機關提出了政府信息公開申請。

(二)關于申請內容是否明確的審查。申請內容明確是對申請人提出信息公開申請的基本要求,也是行政機關審查的重點內容。著重把握三點:1.申請人應對申請內容作出具體描述,包括能夠據以指向特定政府信息的文件名稱、文號或者其他特征化描述。如申請書中“某個項目的全部信息、所有信息”,“包括但不限于”等表述一般來說可以認定為內容不明確。再如,要求公開某個項目的“建設用地批準文件”的內容也屬不明確。因為建設用地從征收到出讓要經過多個批準的法定程序,每一個程序都有相應的批準文件,單純的“建設用地批準文件”描述指向不清。2.合理把握“具體描述”的限度。行政機關不能要求申請人精準地描述信息的名稱、文號等。如,對要求公開某個地塊的土地征收報批材料的信息公開申請,不宜要求申請人必須說出全部材料的名稱。對此類申請,鑒于《浙江省國土資源廳關于印發建設項目用地預審等四個工作規則的通知》(浙土資發[2005]93號)、《浙江省國土資源廳關于進一步完善建設用地審查報批工作的通知》(浙土資發〔2006〕49號)、《關于改進報省政府批準的城市分批次建設項目用地審查報批工作的通知》(浙土資發〔2009〕20號)等文件已對土地征收報批的材料名稱、種類有明確而詳細的規定,我們一般按上述規定審查確定哪些材料屬于公開范圍。3.對申請內容不明確的,要一次性告知申請人作出更改、補充。告知時,應當具體指出信息的哪些特征需要進一步明確描述。經過更改、補充,仍然不能使政府信息特定化的,告知申請人不予提供。

(三)關于是否符合“一事一申請”原則的審查。“一事一申請”原則規定于《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》(國辦發[2010]5號)第三條,基本要求是“一個政府信息公開申請只對應一個政府信息項目。”規定“一事一申請”的目的在于提高工作效率,方便申請人盡快獲取所申請公開的信息。實務中對何為“一事”有不同理解。有的認為是指一個政府信息,有的理解為一個行政管理事項下的相關信息。“一事一申請”是行政機關對信息公開申請的一種裁量處理,包括分開申請(適用于申請公開的信息類別和項目繁多的情形)和歸并申請(適用于申請公開的信息拆分過細的情形)兩種處理方式。實踐中主要是對信息較多的申請如何按照“一事一申請”原則要求分開申請。筆者認為對“一事”的理解應結合行政行為來定義,即申請公開的信息類別和項目繁多時,可以一個行政行為下的相關信息為標準要求申請人進行調整。如申請公開的既有處罰類信息,也有許可類信息,可區分處罰、許可信息要求申請人予以調整。當然,無論對“一事”作何理解,行政機關如需依據“一事一申請”原則對要求公開信息的申請進行調整處理,必須遵循方便、效率原則。過于苛責求全,實際上既增加了行政機關和申請人的成本,浪費了資源,也不利于及時準確公開政府信息。

(四)關于是否屬于政府信息的審查。《條例》第二條規定:本條例所稱政府信息,是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的,以一定形式記錄、保存的信息。該條明確了政府信息的內涵,規定了調整的范圍。從該條看,政府信息有四個特征:主體上,限于行政機關、法律法規授權具有管理公共事務職能的組織;性質上,與履行行政管理職責密切相關;產生方式上,本機關在履責過程中制作、加工以及在履責過程中依職權從公民、法人或者其他組織那里獲取的信息;存在形式上,以一定形式記錄、保存的信息(紙質文件、也可以是膠卷、磁帶、磁盤以及其他存儲介質)。根據政府信息的定義和特征,如人事管理、財務管理、課題管理及本機關內部的請示與批復等行政機關的內部管理信息(《浙江省政府信息公開暫行辦法》第二十條第(三)項對此有明確規定)、行政機關從事民事活動產生的民事信息、過程性信息、政策咨詢和答疑、黨務信息等均不屬于政府信息。申請人如申請此類信息,行政機關可依據《條例》第二條作出“不屬于《條例》所指應公開的政府信息,因此不予提供”的答復。需要注意的是,內部信息區別于政府信息,是從概念上而言的,實踐中并不排除特定的內部信息,隨著民主法治進程的加快,會轉變為政府信息。如“三公”經費的公開,原來作為內部信息,現在則作為政府信息要求予以公開。

二、審查第二步:判斷有沒有政府信息

確認申請公開的信息屬于政府信息之后,即應確定該政府信息是否存在。著重審查以下內容:一是關于政府信息不存在答復的審查;二是政府信息不存在的舉證責任。

(一)關于政府信息不存在答復的審查。《條例》第二十一條第三項規定,依法不屬于本行政機關公開或者該政府信息不存在的,應當告知申請人,對能夠確定該政府信息的公開機關的,應當告知申請人該行政機關的名稱、聯系方式。對政府信息不存在答復的審查:首先,要明確政府信息不存在的內涵。對此,基本觀點認為政府信息不存在是指政府信息自始至終不曾產生。據此,申請時沒有而需要再搜集的信息、需要進行分析或者實質性加工后才能獲取的信息等,本質上均屬于政府信息不存在;曾經制作但未保存或已經滅失的情形,也可視為政府信息不存在;法律上應當存在某項信息但客觀上未制作或保存的情形也應當屬于政府信息不存在。不能將行政機關未履行制作或保存某項信息的法定職責與信息存在與否混為一談,因為信息公開審查的對象是行政機關信息有沒有的問題,而不是其是否履行法定職責的問題;行政委托法律關系中,委托機關負有公開的法定職責,不能以信息不存在或不屬于本行政機關公開為由,告知申請人向受委托機關申請。其次,對政府信息不存在的審查需要結合行政機關的職責來判斷。《條例》第二十一條第三項規定了“依法不屬于本行政機關公開”和“該政府信息不存在”兩種答復結果。筆者理解,該兩種答復結果建立在對信息是否屬于行政機關的職權范圍內審查的基礎上,且邏輯上存在先后關系。也就是說,要作出該兩種答復內容,首先需要審查申請公開的信息是否屬于行政機關的職權范圍。如果申請公開的信息不屬于本行政機關的職權范圍,則不管該信息是否存在,均應答復依法不屬于本行政機關公開,因為不屬于行政機關職權范圍內的信息可能存在,也可能不存在,行政機關對此難以作出判斷。如果申請公開的信息屬于本行政機關的職權范圍,且該信息自始至終不曾存在的,行政機關可答復該政府信息不存在。再次,行政機關單純地答復“該政府信息不存在”可能引發歧義和矛盾。由于行政機關對信息是否屬于職權范圍的審查判斷往往并不會呈現在“該政府信息不存在”的答復結論里,而申請人從答復結論只能單純地推斷出“該政府信息自始至終不曾存在”的結果。此時,行政機關和申請人對“該政府信息不存在”的答復就可能發生歧義:申請人認為該政府信息無論對答復行政機關,還是其他行政機關來說都是自始至終不曾存在的;答復行政機關則認為該政府信息不存在僅限于本行政機關職權范圍內的不存在。因此,筆者建議,行政機關對于職權范圍內的信息自始至終不曾發生的,比較妥當的答復應當表述為“本行政機關不存在該政府信息”。

(二)關于政府信息不存在的舉證責任。行政機關答復信息不存在的,應當承擔舉證責任。《浙江省人民政府行政復議辦公室關于行政復議審理政府信息不存在案件的指導意見》(浙政復辦〔2013〕15號)對信息不存在復議案件的審查提出了明確的要求。行政機關可從以下方面提供證據材料:1.證明申請公開的政府信息不屬于本機關的法定職責范圍。政府信息是行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的。無職責自然無信息,非因履職制作或獲取的信息亦不屬于政府信息。行政機關可提供相關法律法規依據以及“三定方案”等材料予以說明。2.能夠證明不可能制作或者獲取信息的材料。比如說明某項行政行為根本從未發生或作出。3.證明履行了合理查詢、檢索相關政府信息的義務。行政機關具有制作或者獲取政府信息的職責,但客觀上沒有制作或者獲取因而政府信息不存在的,行政機關需要進行合理查詢、檢索,并提供查詢情況說明。情況說明應當說明本機關政府信息保存的場所、載體,詳細說明檢索范圍、檢索載體、檢索方法、檢索流程、檢索時間。對電子檔案信息的查詢還應當提供檢索截圖。總之,應當盡可能窮盡各種查詢、檢索方法。

三、審查第三步:判斷給不給政府信息

“給不給”是政府信息依申請公開審查的最后一步。公開為原則,不公開為例外,不公開政府信息應當具有明確的法律依據。《條例》第八條、第十三條、第十四條第四款以及《浙江省政府信息公開暫行辦法》等對不予公開的情形有明確規定。判斷“給不給”著重審查以下內容:其一,是否涉及“三安全一穩定”;其二,是否屬于“二秘密一隱私”;其三,是否符合“三需要”;其四,是否要求行政機關為其制作、搜集政府信息,或者對若干政府信息進行匯總、分析、加工的。其五,不予公開政府信息的,行政機關負有告知和說明理由義務。

(一)關于“三安全一穩定”的審查。“三安全一穩定”原則見之于《條例》第八條“行政機關公開政府信息,不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定”的規定,屬于統領政府信息公開范圍的基本原則,也是政府信息不予公開的法定理由和直接依據。《國務院辦公廳關于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》(國辦發〔2008〕36號)第十四條規定,對申請人申請的政府信息,如公開可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定,按規定不予提供,可告知申請人不屬于政府信息公開的范圍。一般來說,危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的政府信息基本可依法確定為國家秘密,兩者趨向一致,但不完全重合。對可能屬于國家秘密的,應當按《保守國家秘密法》的規定報有關保密行政主管部門確定。在實踐中涉及“三安全一穩定”的信息,如果還達不到國家秘密的等級,則不宜適用不予公開的情形。需注意的是,對行政機關以危及社會穩定為由不予公開政府信息的必須說明理由并提供相關證據。《浙江省政府信息公開暫行辦法》(省政府令第302號)第二十八條第二款規定:“政府信息不能確定是否可以公開的,應當依法報有關主管部門或者同級保密行政主管部門確定;其中不能確定是否危及社會穩定的,還應當按照國家和省有關規定進行社會穩定風險評估。”《浙江省縣級重大事項社會穩定風險評估辦法(試行)》(浙委辦[2009]29號)、《寧波市重大事項社會穩定風險評估辦法(試行)》(甬黨辦發〔2009〕104號)和《慈溪市重大事項社會穩定風險評估工作實施細則》(慈黨辦〔2010〕18號)均對重大事項社會穩定風險評估的范圍、原則、內容、責任主體、評估程序等作出了具體的規定,如以危及社會穩定為由不予公開政府信息需按規定程序評估確定。

(二)關于“二秘密一隱私”的審查。《條例》第十四條第四款規定:“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是,經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息,可以予以公開。”根據上述規定,國家秘密屬于絕對不公開信息;而涉及商業秘密和個人隱私的政府信息,屬于相對不公開,如果權利人同意公開,或者行政機關認為不予公開可能對公共利益造成重大影響的,仍應公開。

1.國家秘密。《保守國家秘密法》第二條規定,國家秘密是關系國家安全和利益,依照法定程序確定,在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。對經法定程序確定為國家秘密的事項,不屬于政府信息公開范圍。同時,根據該法第十三條第三款的相關規定,在某一政府信息已被有權機關確定為國家秘密的情形下,執行該信息所派生的政府信息也屬國家秘密。對可能屬于國家秘密的事項,應當依照《保守國家秘密法》進行保密審查。

2.商業秘密。對商業秘密認定的審查:一是確定商業秘密的范圍。《反不正當競爭法》第十條第三款規定:“本條所稱的商業秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”商業秘密主要包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。行政機關應當按以上標準進行審查。二是商業秘密的舉證責任。根據行政訴訟由被告承擔舉證責任的原則,涉及商業秘密政府信息公開的訴訟實際是將民事訴訟中商業秘密權利人承擔的舉證責任轉移給了行政機關,而行政機關事先并無能夠證明該政府信息屬于商業秘密的證據材料。《條例》規定認定商業秘密的公開需要征求第三方的意見。因此,行政機關對可能涉及商業秘密的,應當事先征求第三方意見,但又不能單純以第三方是否同意公開作為認定標準。行政機關在征求第三方意見的同時,應當要求其提供必要的證據材料,必要時應當進行調查核實。三是法院對商業秘密具有最終的認定權。法院在合法性審查中,將根據行政機關的舉證作出是否構成商業秘密的判斷。如果行政機關在行政程序中未進行調查核實就直接主觀認定申請公開的信息涉及商業秘密,在訴訟程序中也不能提供相關政府信息涉及商業秘密的證據和依據,將直接導致敗訴。

3.個人隱私。同商業秘密的審查類似,行政機關主要從內容和程序兩方面對個人隱私政府信息是否公開進行審查。目前,我國法律法規對隱私權的內容并未有明確界定。一般認為,個人隱私是指關系個人財產、名譽或者其他利益的不宜對公開的情況、資料,如自然人的家庭住址、通訊方式、身份證號碼、銀行賬號、健康狀況、個人社會關系和人際交往等個人信息。涉及個人隱私的政府信息屬于公開的例外,但并非所有涉及個人隱私的政府信息都不予公開。如果個人隱私與公共利益的需要發生沖突,則應當在遵循利益平衡原則的基礎上決定是否公開。比如,對享受保障性住房人的申請材料信息是否屬于個人隱私而依法免于公開的問題,最高人民法院對2013年度政府信息公開十大案例之“王宗利訴天津市和平區房地產管理局案”解讀認為,在保障性住房的分配過程中,當享受保障性住房人的隱私權直接與競爭權人的知情權、監督權發生沖突時,應根據比例原則,以享受保障性住房人讓渡部分個人信息的方式優先保護較大利益的知情權、監督權,相關政府信息的公開不應也不必以權利人的同意為前提。

(三)關于是否符合“三需要”的審查。《條例》第十三條規定,除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規定的行政機關主動公開的政府信息外,公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要,向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。《國務院辦公廳關于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》(國辦發〔2008〕36號)第十四條進一步規定,行政機關對申請人申請與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息,可以不予提供。“三需要”的規定并非是對申請人資格條件的限制,而是對政府信息是否予以公開的實體限制,是行政機關審查政府信息“給不給”的理由和依據。關于“三需要”是否等同于法律上的利害關系。法律上的利害關系是判斷當事人是否具有行政訴訟原告資格或者行政復議受理條件的標準之一,其外延應當小于“三需要”。《條例》沒有將申請人要求公開的信息與申請人之間存在法律上的利害關系作為申請信息公開的前提條件。行政機關在判斷“三需要”的時候,可以考慮法律上利害關系的因素,但不能完全依據申請人與政府信息是否存在法律上的利害關系作出公開與否的決定。關于申請人對“三需要”是否負有舉證責任。根據《條例》第十三條以及司法解釋的規定,申請人申請信息公開時,必須提供證據證明或者合理說明“三需要”,否則行政機關有權拒絕公開。

(四)關于制作、搜集或匯總、分析、加工的審查。國務院辦公廳《關于做好政府信息依申請公開工作的意見》(國辦發〔2010〕5號)規定,行政機關向申請人提供的政府信息,應當是現有的,一般不需要行政機關匯總、加工或重新制作(作區分處理的除外)。依據《條例》精神,行政機關一般不承擔為申請人匯總、加工或重新制作政府信息,以及向其他行政機關和公民、法人或者其他組織搜集信息的義務。操作時需把握以下要點:1.政府信息必須是現實存在的信息,而且是在申請人要求公開之前就已經客觀存在的信息。2.政府信息必須是靜態的和原始狀態的,不能要求政府部門提供尚未存在的需要經過實質性的加工、梳理或統計匯總的信息。簡單的,不需要經過分析加工的匯總不屬于不予公開的理由。如要求公開某個地塊的幾個征地批文,某段時間內的建房批文,不能視為匯總。3.政府信息是以一定形式記錄、保存的信息。該一定形式必然會以某種載體存在,因此,信息公開的對象是“物體”而非“內容”。

(五)行政機關對不予公開信息負有告知和說明理由義務。根據行政程序的基本原理,對行政行為當事人作出不利益處分時,行政機關不僅要履行告知義務,還必須同時說明作出不利益處分的理由。《條例》第二十一條第二項規定:屬于不予公開范圍的,應當告知申請人并說明理由。告知申請人屬于不予公開范圍,實質是告知申請人行政機關作出了拒絕公開政府信息的決定。拒絕決定的作出,必須具有以書面形式作出、送達申請人、告知救濟權利和救濟途徑以及說明拒絕的事實因素、法律依據等行政行為的基本要件。不說明理由、說明理由不充分、說明理由錯誤等情形均屬于違反說明理由義務。

總之,政府信息依申請公開三步審查法,以固定申請內容為出發點,圍繞是不是政府信息、有沒有政府信息、給不給政府信息三個審查要點,以法規、規章等為依據進行全面分析,最后得出明確的答復結論。政府信息依申請公開的三步審查,有利于把握審查思路,規范審查流程,避免遺漏或者錯誤理解申請內容,減少敗訴風險,提高行政機關處理政府信息依申請公開工作的能力和水平。

(寧波市法制辦供稿,作者:寧波慈溪市法制辦 羅高峰)

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